Е. В. КУДРЯШОВА, кандидат юридических наук, LL М (Лондон), доцент кафедры "Финансовое право" Финансовой академии при Правительстве РФ, адвокат Адвокатской палаты Московской области

Статья посвящена актуальным вопросам разрешения споров по исламским финансовым инструментам в международных коммерческих арбитражных судах. Дан анализ изменений в казахском законодательстве, направленных на развитие этих инструментов, показано их применение при разрешении споров в третейских судах.

Начиная с 1973 г. в финансовом мире стало развиваться новое явление - исламские банковские инструменты. Уже к 2007 г. специалисты насчитывали в мире более 300 исламских банков, их общие активы превышали 500 млрд. долл. при ежегодном росте от 10 до 15% [1-2]. В последнее время в России также возрос интерес к исламским финансовым инструментам, проводятся конференции, где обсуждаются возможности сотрудничества с исламскими банками и использования их специфических инструментов не только в банковской практике исламских государств, но и в международных финансовых отношениях.

Исламские финансовые инструменты, помимо требований законодательства, подчиняются религиозным запретам: на получение процентов (риба); на ведение дел в условиях неопределенности (майсира - азартная игра); на доходы, возникшие из случайного стечения обстоятельств, а также на финансирование производства товаров, определенных исламом как нечистые (свинина, алкоголь, табак, наркотики и др.), и торговлю ими. Требования, предъявляемые исламом к финансовым отношениям, заставляют стороны особым образом структурировать договор, чтобы организовать сотрудничество и соблюсти религиозные запреты.

Развитие исламских финансовых инструментов ставит вопрос о возможности рассмотрения споров, возникающих по ним, международными арбитражными судами, а также применения международным коммерческим арбитражем религиозных норм для разрешения такого рода споров.

Что касается рассмотрения возможных споров, возникших в связи с применением исламских финансовых инструментов, международными третейскими судами, то судебная практика уже знает подобные случаи. Если арбитраж принял к рассмотрению такой спор, встает вопрос о том, какие нормы регулируют отношения сторон и как они должны применяться.

Вопрос о применимом праве

Прежде всего нужно отметить, что даже если сделка имеет название, характерное для исламских финансовых инструментов (на практике принята специальная терминология: мудараба, мушарака и др.), - это не означает, что необходимо применять религиозные нормы и запреты к отношениям сторон. Практически все исламские финансовые инструменты имеют аналоги в сфере традиционных сделок, например, мушарака имеет много общего с договором простого товарищества [3].

Соответственно, арбитражному суду надлежит определить, идет ли речь действительно о сделке, подчиняющейся в том числе религиозным запретам, или стороны использовали соответствующую терминологию, но, по сути, договор регулируется обыкновенными нормами права. Представляется, что религиозные нормы могут приниматься во внимание в том случае, если они являются частью применимого права, если на них имеется прямая ссылка в договоре или один из субъектов имеет соответствующий статус исламской финансовой организации, официально признанный в законодательстве страны инкорпорации.

Таким образом, религиозные нормы и запреты могут оказаться в поле зрения арбитров, во-первых, если они являются частью правовой системы государства, которая определена как применимое право для соответствующего договора. Такие нормы являются частью правовой системы исламских государств: Ирана, Саудовской Аравии, Объединенных Арабских Эмиратов и т. д. Вопросы применения религиозных норм в составе этих правовых систем описаны в соответствующей литературе [4].

Во-вторых, арбитражный суд оценивает возможность применения религиозных норм и запретов, когда условие в договоре об избранном сторонами праве сформулировано со ссылкой на религиозные нормы. Например, Лондонский международный арбитраж (LCIA) принял к рассмотрению спор из договора, где значилось, что споры будут рассматриваться арбитражным судом в Лондоне по правилам Международной торговой палаты на основании "английского права за исключением норм, противоречащих шариату, который будет иметь в этом случае приоритет". Был назначен единственный арбитр, специалист по исламскому праву, который вынес решение, применив принципы шариата(1).

Имеются также примеры, когда арбитражный суд отказался применять нормы шариата в аналогичной ситуации на том основании, что они не могут рассматриваться как единый свод принципов, применимых к толкованию современных коммерческих договоров. Задача арбитров в решении вопроса о применимом праве может оказаться еще сложнее, когда в системе права светского государства установлен ряд специальных норм, которые регулируют деятельность исламских банков.

Изменения в законодательстве

Казахстана

Такая непростая коллизия заложена, например, в законодательстве Республики Казахстан - ближайшего соседа и активного торгового партнера России. Недавно в банковское законодательство республики были внесены изменения, направленные на то, чтобы разрешить работу на финансовых рынках Казахстана не только традиционных банковских институтов, но и исламских банков.

Реформа банковского законодательства Казахстана была проведена Законом от 12. 02. 2009 N 133-IV "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования". Теперь банковское законодательство Республики Казахстан допускает деятельность исламских банков и организаций исламского финансирования на финансовом рынке Казахстана с применением к ним ряда требований, соответствующих религиозным принципам ислама.